作者丨李燕山东政法学院。
来源丨《法学论坛》年第6期及北大法律信息网
医院感染致人损害，依大陆法系的合同法理论，医院应承担缔约过失责任或者合同违约责任；依英美法系的侵权法理论，医院应承担侵权责任；在我国法上，受害人可选择合同责任也可选择侵权责任为请求权基础，通常选择侵权责任更有利。
医院内感染，也称“医院感染”，医院内获得的感染，包括在住院期医院内获得出院后发生的感染，医院医院感染。[1]医院感染能够导致非常严重的损害后果，包括丑陋的伤疤、截肢、神经损害乃至死亡。我国每年估计有医院感染，住院期延长为7.2天－21.5天。[2]医院感染在全球都是普遍存在的难题，据美国疾病防控中心估算，仅在美国，每年约医院感染，其中约9.9医院感染。[3]
医院感染的危医院内的人员，包括病人、医院工作人员，从公共卫生的角度，我国的《传染病防治法》、《医疗机构管理条例》、《突发公共卫生事件应急条例》和《医院感染管理办法》医院感染的预防与控制义务及义务违反的行政责任。医院感染事件中，医院的责任人做出行政处分。但对于受害人权益的保护，仍需要通过民法的损害赔偿制度来实现。医院感染的预防与控制义务及民事责任，有助于医疗机构矫正其疏忽行为，共创健康安全的就医环境。
一、医院感染之合同责任
依大陆法系的合同法理论，医院住院治疗，与医院形成住院医疗合同。医院感染，则在缔约过程中，医院有缔约说明义务，如医院未履行此义务，则应承担缔约过失责任。缔约后，医院感染防控义务，医院未尽到应尽的感染防控义务，造成病人感染受有损害，则应承担不完全给付的责任。
（一）医院的前契约保护义务与缔约过失责任
缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，应承担民事责任。[4]我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”一般认为缔约过失责任是由德国学者耶林提出的，但德国立法者当时选择不立法，委由学说与实务发展。[5]直到年德国新债编修正案施行，在《德国民法典》第条第2项对缔约过失作一般概括性规范，并使其成为实定法的“法定债之关系”。缔约过失责任成立的基础理由，一般通说都建立在诚实信用原则上，认为如果双方进入缔约之特别关系，就成立彼此的前契约保护义务。在医院感染问题上，这种保护义务的主要类型有二：一是缔约安全保护义务；二是免于订立不良契约之保护义务。
在缔约安全保护义务方面，医院医院硬件设备的安全控制问题，医院求诊医院的不当设施或措施受到损害。医院感染，是避免就医空间不具传染疾病等危险性，属于就医环境安全性问题。医院内病毒的传播与疾病传染属于就医时可预见的典型风险，医院感染防控义务本身也属于公法上的义务，因此，医院感染的防控义务，但无法担保病人不被传染的绝对安全。[6]医院是否尽到了感染防控义务，医院是否按法定规范进行了基本防控，而不是以就医病人或其家属不被传染疾病的结果为标准。
在免于订立不良契约的保护义务方面，与医院感染有关的具体内容为缔约说明义务，医院对病人缔约安全说明义务、医院感染告知义务以及医患间之告知义务。因为专业原因，医患双方在资讯的取得与拥有方面并不对等，一方因医疗关系而信赖对方，一方依诚实信用原则产生资讯拥有者的说明义务。医院医院感染的事实，病人不经告知是很难知道的。而医院感染的事实意味着可能增加病人的就医风险，也是病人决定是否前往就医的重要因素。
医院告知义务的范围是多大？医院医院感染都告知病人，医院关门，因此应进行利益衡量，兼顾双方利益。一般认为告知义务范围的确定应考虑：一是与合同订立有关的重要信息，二是避免当事人订立不利的合同内容。在医院感染的场合，确定说明义务内容必须同时考量以下几点：1．传染途径；2．目前是否有疫苗可预防；3．目前医学对此传染性疾病治疗方式的掌握程度；4．该传染性疾病对于人体的杀伤力如何；;5．医院感染及控制程度，医院感染是否已经提高病人一般就医风险。例如，艾滋病、破伤风等通过血液、伤口、分泌物传染的疾病，感染源较易掌握控制，医院加强防控，可以避免继续传染的风险，与其他病人的就医合同的缔结不具重要影响，医院并不需要向医院感染的事实。而腮腺炎、小儿麻痹等直接接触的飞沫传染型疾病，除医院的防控外，还需病人从事戴口罩等正确预防措施配合，医院就有公告告知、缔约安全说明义务及教育病人之义务。再如，病人对目前医学对某些疾病的控制能力尚存恐惧心理，如对SARS尚未有疫苗，医院感染，医院应通过公告对病人说明，病人是否仍然前往就医，则是病人个人的风险选择了。[7]
医院感染的事实，医院就医，结果感染致病，医院是否能依病人的“风险自负行为”免除自己的责任？答案是医院的责任的结论。病人自医院医院就诊，医院会积极控制感染的扩散。有这样的信赖与期待并不存在过失，医院是否做到了严格的感染控制。医院没有尽到自己积极的感染控制义务，仍应承担责任。只有当病人自己有过失时，如医院要求病人戴口罩，也强制病人戴口罩，病人仍然不戴口罩，造成感染，方可适用“与有过失”，医院相应的责任。[8]
（二）医院感染防控义务与不完全给付责任
医院并无避免病人或其他家属不被感染的积极义务，但医院有基本感染防控义务，以降低病人就医风险。我国《医院感染管理办法》第三章明确医院感染预防与控制的义务与规范，如医疗机构应当按照《消毒管理办法》，严格执行医疗器械、器具的消毒工作技术规范；保证医务人员的手卫生、诊疗环境条件、无菌操作技术和职业卫生防护工作符合规定要求，对医院感染的危险因素进行控制；严格执行隔离技术规范；制定医务人员职业卫生防护工作的具体措施；严格按照《抗菌药物临床应用指导原则》，加强抗菌药物临床使用和耐药菌监测管理；医院感染医院感染病例，医院感染监测制度；医院医院感染的暴发，分析感染源、感染途径，采取有效的处理和控制措施，积极救治患者，防止感染源的传播和感染范围的扩大；等等。[9]因此，医院对医院感染防控的保护义务。
住院医疗合同是一个结合医疗、照护与食宿为一体的混合性合同，所有会影响医疗照护的因素，都应属于住院医疗合同的主给付内容，医院感染之预防与控制义务也属于主给付义务。医院未尽到应尽的感染防控义务，医院感染使得病人受有损害时，医院感染即具有双重意义：一是量不足之不完全给付。住院医疗合同在于提供病人一个专业安全的医疗照顾体系，所有与专业医疗照顾有关的事项，都属于住院医疗合同的给付内容，因此，医院感染防控义务，则属于量的不足给付，成为不完全给付。由于医疗专业行为的实施是不可分割的给付，如果有一样未给付，即为不能不争的不完全给付，病人就该未给付部分，可以请求给付不能之损害赔偿，甚至可以拒绝给付部分费用。二是不良给付之不完全给付。医疗专业照护给付是完整不可分割的，所以医院违反医院感染防控义务，医院已经履行其专业照顾义务，但是其给付仍有瑕疵，为不完全给付类型中之不良给付。因此，若造成病人感染传染性疾病受有损害，病人可以请求因为感染生病所受的损害赔偿。[10]
我国《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，医院未尽到感染预防与控制义务而致使病人感染生病，医院未全面履行自己义务或履行合同义务不符合约定，应承担采取补救措施、赔偿损失等违约责任。
二、医院感染之侵权责任
医院感染的民事责任在英美法系国家主要是通过侵权责任来解决。医院曾被视为慈善机构，在医疗中即使对病人造成伤害也被免除侵权责任。现在，医院是现代医疗的积极参与者，医院要为其工作人员的疏忽给病人带来的损害承担责任。但在美国判例法上，医院感染的侵权责任有些困难。
（一）医院感染民事侵权责任的理论基础
美国医院感染责任的理论基础包括以下三项：
1．法人过失
“法人过失”（Corporatenegligence）原理是指医院未能维持其对病人应做到的适当的医疗标准，则医院应承担责任。医院时，医院对保证病人的安全与健康负有不可委托他人的义务。[11]医院的义务可以分为四个方面：“在维持安全的适当的设备方面尽到合理注意的义务；选择和保留合格的医生的义务；对医院内所有医务人员的监管义务；制定、采用并执行确保医疗质量的规则与政策的义务”。[12]。“法人过失”是美国医院感染侵权责任最常用的理论基础。
2．事情本身说明
事情本身说明（ResIpsaLoquitur）是一项证据规则，即在过失造成伤害的案件中，推定被告有过失。医院医院感染责任的传统条件是：（1）造成医院控制或管理；（2）按照当时的环境，根据一般的经验和常识，医院的疏忽大意，事故不会发生；（3）医院能够更了解伤害的原因；（4）病人自身没有过错（病人对感染致害没有自愿行为或促成感染的过失）。医院感染案件中“事情本身说明”证据规则的适用大多是不成功的，因为要证明造成医院控制或管理是非常困难的，同时要证明“医院的过失感染不会发生”也是很困难的。[13]
3．多重原因
多重原因（MultipleCausation）是指“如果两个独立的原因中的任何一个都能单独导致损害的发生，而这两个原因同时发生时，通常的‘若不是标准’（but-fortest）就不适用了”，此时，如果原告能证明“医院有特别高的感染率、很低的洗手率或缺少消毒的适当标准”，则医院将承担责任。虽然多重原因理论能医院不符合标准医院感染的可能性，使原告获得赔偿更容易，但美国法院很少医院感染诉讼。[14]
（二）医院承担侵权责任的要素
在美国的侵权诉讼中，医院感染后必须证明以下五个要素：（1）感染的疾病导致了伤害或死亡；（2）医院期间获得的感染；（3）医院里；（4）医务人医院内的感染源;（5）医务人员对病人的感染存在疏忽过失。
原告需要举证的事实情形包括：病人先前存在的疾病或伤害的性质；医院里的特别医疗程序；医院感染的最初症状与诊断；此外，医院感染的特别情医院责任，如进行未消毒灭菌的治疗、使病人在无保护措施的情形下与其它已获感染的病人接触、未使用已知有效的抗生素等。[15]
医院感染的直接原因是非常困难的，但如能证明以下两种情形，医院的侵权责任是能够成功的：（1）明显违背合格的医疗标准（AcceptedStandards）。如在Helmanv.SacredHeartHospital案中，[16]原告在被告处接受外科手术后发生金黄葡萄球菌凝固酶感染，原因是被其同病房的病友感染。该病友被转移到单独病房隔离前已查出感染了金黄葡萄球菌凝固酶，医院未及时隔离，护士对其二人的护理也未尽到护理规范要求的器械消毒灭菌及用手卫生，医院承担原告感染损害赔偿。（2）外伤事件。如在St.PaulFire＆MarineInsuranceCo.v.Prothro案件中，原告在被告处接受往骨折的右臀处植入金属球的手术，在术后理疗中，伤口处开裂，护士将一未经消毒灭菌的浴巾捂在伤口处止血，然后对伤口未经检查和消毒直接缝合，原告患球菌感染。阿肯色州上诉法院认为有足够的证据证明原告的球菌感染是被告在理疗事件中的过失所致，判决被告承担侵权责任。[17]
美国判例法上，医院感染侵权责任之所以很难成立，主要障碍在于原告须在诉讼中承担侵权构成要素的举证责任，而多数情况下，医院过失与感染之间的因果关系。此外，医院感染控制委员会的记录，对于证明感染的直接原因也是很有帮助的，但美国不同法域对于取得该记录的能力也是不同的，有的地方的法院没有权利取得该记录。因此，医院感染的诉讼中，原告有的仅是怀疑而缺乏确凿的证据。[18]
三、医院感染之责任竞合与选择
我医院的感染防控义务，医院的过失导致病人感染受有损害，依我国《合同法》，受害人可以向法院主张合同责任。同时，我国《侵权责任法》第七章也规定了医疗损害责任，医院感染也是一种人身侵权，侵害的是受害人的身体权、健康权甚至生命权。可见，医院感染损害赔偿请求权基础存在着违约责任和侵权责任的竞合，依我国《合同法》第条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
（一）违约之诉的局限
笔者认为，以违约责任作医院感染的违约之诉，存在如下局限：一是请求权主体上的局限。依合同相对性原则，违约责任的请求权主体只能是合同当事人一方，非合同当事人不得请求违约损害赔偿。而医院感染的受害者可能是病人，也可能是陪护家属，如受害者是家属，则其家属不是合同当事人，医院感染的损害赔偿合同责任。虽然在理论上，第三人之法益与契约当事人之利益，同时处于契约履行之危险范围内或接近契约履行之危险范围内，则衡平契约双方之利益，应该将契约保护效力及于第三人，[19]但我国合同立法并未明确接受此种理论，第三者只能主张侵权责任保护自己权利。二是损害赔偿范围上的局限。违约损害赔偿仅限于赔偿财产损害，非财产上的损害不予赔偿。而医院感染所造成的损害既包括财产上的损害也包括非财产上的损害，若提起违约之诉，非财产上的损害显然不能得到赔偿。
（二）侵权之诉的举证责任问题
如果以侵权责任作医院感染侵权之诉，上述主张违约责任的两个局限则不存在，但原告对被告过错的举证责任则因归责原则的不同而不同，有时原告会存在举证困难的问题。具体而言，第一，如是属于《侵权责任法》第58条规定的过错推定情形，则患者无需就医疗机构的过错举证，法律推定医疗机构有过错，具体情形包括：“1．违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；;3．伪造、篡改或者销毁病历资料”。第二，如是属于《侵权责任法》第59条规定的无过错责任的情形：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”，则也无需原告对被告的过错举证，医疗机构无论是否有过错，都要承担侵权责任。例如诸多因输血感染艾滋病、丙肝等病毒的案例，属于无过错责任原则，无需原告对过错举证。第三，如果不属于前两种情形，按照《侵权责任法》第54条规定的过错责任原则，则需要原告对被告的过错承担举证责任，这可能会产生如美国该类诉讼中的难题。
综上，医院感染案件中，如提起违约之诉，则存在请求权主体和赔偿范围方面的局限；如提起侵权之诉，则在一定情况下存在举证困难的问题。但举证困难的问题在违约之诉中同样存在，因为诊疗债务具有非结果性，债务是否如约履行的关键在于医生所实施的医疗行为是否适当，而不是以疾病的完全治愈与否为判断标准，[20]因此，违约之诉中医疗行为是否适当与侵权之诉中医疗行为是否有过错同样存在举证困难的问题。可见，医院感染损害赔偿中，对受害人而言，通常提起侵权之诉较为有利。
[1]参见我国《医院感染管理办法》第36条。
[2]医院感染管理院长高峰论坛上，卫生部医政司孟莉公布该数据。参见潘波：《探营医疗前线》，载《新京报》年3月30日第D01版。
[3]CentersforDiseaseControl＆Prevention,EstimatesofHealthcare-AssociatedInfections,北京中科医院曝光北京白癜风研究所